Gesellschafterwechsel in der BAG richtig gestalten

Gesellschafterwechsel in der ärztlichen Berufsausübungsgemeinschaft: Zulassung, Nachbesetzung und Vertrag richtig verzahnen

Der Wechsel eines Gesellschafters in einer ärztlichen Berufsausübungsgemeinschaft wirkt auf den ersten Blick nicht sonderlich kompliziert. Ein Arzt möchte ausscheiden, ein anderer seinen Gesellschaftsanteil übernehmen und die Praxis gemeinsam mit den verbleibenden Ärzten fortführen. Der Kaufpreis wird verhandelt, der Gesellschaftsvertrag angepasst und der neue Kollege bewirbt sich um die frei werdende Zulassung. Liegen sich alle Beteiligten nicht bereits während der Kaufpreisverhandlungen in den Haaren, scheint die Sache damit im Wesentlichen erledigt.

Genau an dieser Stelle beginnt jedoch das eigentliche Problem.

Während sich der Verkauf des Praxis- beziehungsweise Gesellschaftsanteils nach Zivil- und Gesellschaftsrecht richtet, entscheidet über die Nachbesetzung des Vertragsarztsitzes der Zulassungsausschuss nach den Regelungen des Vertragsarztrechts. Der zwischen den Beteiligten geschlossene Vertrag bindet den Zulassungsausschuss nicht. Auch wenn sich der ausscheidende Arzt, die verbleibenden Gesellschafter und der vorgesehene Nachfolger vollständig einig sind, besteht daher keine Garantie, dass gerade dieser Bewerber die Zulassung erhalten wird.

Der Gesellschafterwechsel findet damit auf zwei Ebenen statt, die zwar wirtschaftlich zusammengehören, rechtlich aber zunächst nichts voneinander wissen wollen. Werden beide Ebenen nicht sauber miteinander verbunden, kann der neue Arzt am Ende zwar einen wirksamen Vertrag und möglicherweise sogar einen Gesellschaftsanteil besitzen, aber keine Berechtigung haben, die damit verbundene vertragsärztliche Tätigkeit auszuüben. Umgekehrt kann ein Arzt im Nachbesetzungsverfahren ausgewählt werden, ohne dass die Praxis tatsächlich an ihn übertragen wird.

Eine Vertragsklausel, nach der der Erwerb lediglich „vorbehaltlich der Zulassung“ erfolgt, löst dieses Problem nur auf den ersten Blick. Tatsächlich beginnen die interessanten Fragen erst dort, wo dieser Satz endet.

I. Die Zulassung gehört nicht der Berufsausübungsgemeinschaft

Die Berufsausübungsgemeinschaft, früher üblicherweise als Gemeinschaftspraxis bezeichnet, ist durch die gemeinsame Ausübung der ärztlichen Tätigkeit geprägt. Die beteiligten Ärzte treten gegenüber den Patienten als gemeinsame Praxis auf, rechnen ihre Leistungen gemeinschaftlich gegenüber der Kassenärztlichen Vereinigung ab und teilen sich typischerweise Personal, Räume, technische Infrastruktur sowie das wirtschaftliche Ergebnis der Praxis. Die Abrechnung erfolgt unter Angabe der Arztnummern der beteiligten Ärzte sowie aufgeschlüsselt nach Betriebsstätten und ggf. Nebenbetriebsstätten. Die Leistungen werden über die Betriebsstättennummer der BAG abgerechnet; bei Teilberufsausübungsgemeinschaften gilt dies entsprechend für die auf einzelne Leistungen bezogenen Zusammenschlüsse.

Vertragsarztrechtlich wird die BAG in vielen Bereichen als Einheit behandelt. Das Bundessozialgericht stellt insoweit darauf ab, dass die BAG rechtlich eine Praxis bildet und gegenüber der Kassenärztlichen Vereinigung grundsätzlich wie ein einzelner Vertragsarzt auftritt. Dies ändert jedoch nichts daran, dass die Zulassungen weiterhin personenbezogen erteilt werden. Die Zulassungen der einzelnen Ärzte verschmelzen durch den Zusammenschluss nicht zu einer Gesamtzulassung der Gesellschaft (BSG, Entscheidung vom 16.07.2003 – B 6 KA 49/02 R).

Scheidet ein Arzt aus einer BAG aus, kann er seine Zulassung daher nicht wie einen Schreibtisch, ein Ultraschallgerät oder einen Anteil am Gesellschaftsvermögen in der Praxis zurücklassen. Die BAG kann auch nicht durch eine gesellschaftsvertragliche Regelung Eigentümerin der Zulassung werden. Eine Klausel, nach der der Vertragsarztsitz bei einem Ausscheiden „in der Praxis verbleibt“, kann allenfalls eine schuldrechtliche Verpflichtung des ausscheidenden Arztes begründen, an einer Nachbesetzung mitzuwirken. Den öffentlich-rechtlichen Status überträgt sie nicht.

Das klingt zunächst nach einer formalistischen Feinheit, hat wirtschaftlich aber erhebliche Bedeutung. Der Wert eines Praxisanteils hängt regelmäßig ganz wesentlich davon ab, ob der Erwerber die vertragsärztliche Tätigkeit fortsetzen und die vorhandene Praxisstruktur nutzen kann. Gerade in einem gesperrten Planungsbereich ist nicht der Gesellschaftsanteil allein das eigentlich Interessante. Entscheidend ist, dass der Erwerber im Nachbesetzungsverfahren tatsächlich zum Zuge kommt.

II. Der Wunschkandidat ist nicht automatisch der Praxisnachfolger

Endet die Zulassung eines Vertragsarztes in einem gesperrten Planungsbereich durch Verzicht, Tod oder Entziehung, kann die Praxis unter den Voraussetzungen des § 103 Abs. 3a und 4 SGB V nachbesetzt werden. Das Verfahren beginnt auf Antrag des bisherigen Zulassungsinhabers beziehungsweise seiner verfügungsberechtigten Erben. Nach der Entscheidung über die Durchführung des Nachbesetzungsverfahrens wird der Vertragsarztsitz ausgeschrieben. Die Bewerber müssen sich sodann dem gesetzlich geregelten Auswahlverfahren stellen.

Bei einem Vertragsarztsitz innerhalb einer BAG sind die Interessen der verbleibenden Gesellschafter keineswegs bedeutungslos. Das Bundessozialgericht betont ausdrücklich, dass deren schutzwürdige Interessen sowohl bei der Frage der Fortführungsfähigkeit der Praxis als auch im Nachbesetzungsverfahren zu berücksichtigen sind. Es ist nachvollziehbar, dass die verbleibenden Ärzte nicht gezwungen werden sollen, künftig mit irgendeinem von den Zulassungsgremien ausgewählten Bewerber eine gemeinsame Praxis zu führen. Die BAG ist schließlich keine zufällige Bürogemeinschaft, sondern eine auf gemeinsame Rechnung und mit gemeinsamer Verantwortung ausgeübte ärztliche Tätigkeit (BSG, Urteil vom 27. Juni 2018 – B 6 KA 46/17 R).

Aus diesem Berücksichtigungsgebot folgt allerdings keine Zulassungsgarantie. Der Zulassungsausschuss bleibt an die gesetzlichen Auswahlmaßstäbe gebunden. Der bereits geschlossene Anteilskaufvertrag ist dabei ein tatsächlicher Umstand, aber kein Befehl an die Zulassungsgremien. Bewirbt sich ein fachlich besser geeigneter oder nach den gesetzlichen Kriterien vorrangig zu berücksichtigender Interessent, kann die Auswahlentscheidung trotz des bereits vereinbarten Gesellschafterwechsels anders ausfallen.

Hinzu kommt, dass das Nachbesetzungsverfahren insgesamt antragsabhängig bleibt. Das Bundessozialgericht hat mit Urteil vom 12. Februar 2020 entschieden, dass die Rücknahme des Nachbesetzungsantrags zur Erledigung des Verwaltungsverfahrens führen kann. Selbst eine bereits getroffene Auswahlentscheidung schafft damit nicht ohne Weiteres eine unangreifbare Position des ausgewählten Bewerbers. Solange die Praxis nicht tatsächlich übertragen und das Verfahren nicht verlässlich abgeschlossen ist, bleibt zwischen öffentlich-rechtlicher Auswahl und privatrechtlicher Praxisübernahme eine Lücke (BSG, Urteil vom 12. Februar 2020 – B 6 KA 19/18 R).

Gerade diese Lücke muss der Übernahmevertrag auffangen.

III. Vertragsschluss und Vertragsvollzug müssen getrennt werden

Die naheliegende Lösung besteht darin, den Anteilskaufvertrag insgesamt unter die aufschiebende Bedingung zu stellen, dass der Erwerber die Zulassung erhält. Dies ist rechtlich möglich, aber nicht in jeder Hinsicht geschickt.

Würde der gesamte Vertrag erst mit Eintritt der Bedingung wirksam, könnte dies auch diejenigen Pflichten erfassen, die gerade dazu dienen sollen, den Bedingungseintritt herbeizuführen. Der Erwerber soll seine Bewerbung fristgerecht einreichen, sämtliche Unterlagen vorlegen und das Verfahren betreiben. Der Veräußerer soll den Nachbesetzungsantrag nicht plötzlich zurücknehmen, nur weil sich ein anderer Interessent mit einem höheren Kaufpreis meldet. Die verbleibenden Gesellschafter müssen der Aufnahme zustimmen und an der Genehmigung der BAG in ihrer neuen Zusammensetzung mitwirken.

Diese Verpflichtungen sollen nicht schweben. Sie sollen ab Vertragsschluss gelten.

Sinnvoller ist daher die Trennung zwischen dem Abschluss des Vertrages und seinem wirtschaftlichen Vollzug. Im Transaktionsrecht wird hierfür häufig zwischen „Signing“ und „Closing“ unterschieden. Der Vertrag wird sofort wirksam geschlossen. Die eigentliche Anteilsübertragung, der Eintritt des Erwerbers, der Austritt des bisherigen Gesellschafters und die Fälligkeit des Kaufpreises treten dagegen erst ein, wenn die vereinbarten Vollzugsbedingungen erfüllt sind. § 158 Abs. 1 BGB lässt eine solche aufschiebende Bedingung ausdrücklich zu.

Ab Vertragsschluss gelten damit bereits die Mitwirkungs-, Informations-, Vertraulichkeits- und Exklusivitätspflichten. Noch nicht wirksam werden hingegen die Rechtsfolgen, deren Rückabwicklung erhebliche Schwierigkeiten bereiten würde.

Zu den aufschiebend bedingten Rechtsfolgen sollten insbesondere die Übertragung des Gesellschaftsanteils, der gesellschaftsrechtliche Eintritt des Erwerbers, das Ausscheiden des Veräußerers, der Übergang der Gewinn- und Verlustbeteiligung, die Entstehung der Stimmrechte sowie die Fälligkeit des Kaufpreises gehören.

Der Vertragsvollzug darf dabei nicht nur davon abhängig gemacht werden, dass der Zulassungsausschuss irgendwann einen positiven Bescheid erlässt. Vielmehr muss genau festgelegt werden, welche öffentlich-rechtliche Position für den Vollzug ausreichen soll.

IV. Wann ist die Zulassung ausreichend sicher?

Die risikoärmste Gestaltung besteht darin, den Vollzug von der bestandskräftigen Zulassung des Erwerbers und der bestandskräftigen Genehmigung der BAG in ihrer neuen Zusammensetzung abhängig zu machen. Die gemeinsame Ausübung der vertragsärztlichen Tätigkeit bedarf nach § 33 III S. 1 Ärzte-ZV der vorherigen Genehmigung des Zulassungsausschusses. Der neue Arzt darf daher nicht allein deshalb als BAG-Gesellschafter vertragsärztlich tätig werden, weil er mit den bisherigen Gesellschaftern bereits einen zivilrechtlichen Vertrag geschlossen hat.

Praktisch kann das Abwarten der Bestandskraft allerdings erhebliche Zeit in Anspruch nehmen. Legt ein Mitbewerber Widerspruch ein oder erhebt nach der Entscheidung des Berufungsausschusses Klage, kann sich der endgültige Abschluss des Verfahrens deutlich verzögern. Der Berufungsausschuss kann zwar nach § 97 Abs. 4 SGB V die sofortige Vollziehung seiner Entscheidung im öffentlichen Interesse anordnen. Eine solche Anordnung beseitigt jedoch nicht das Risiko, dass die Entscheidung später im Widerspruchs- oder Klageverfahren aufgehoben wird.

Die Parteien müssen daher bereits bei Vertragsschluss entscheiden, welchen Sicherheitsgrad sie verlangen.

Wird ausschließlich auf die Bestandskraft abgestellt, ist die Vertragsgestaltung verhältnismäßig übersichtlich. Bis zur endgültigen Entscheidung findet kein Gesellschafterwechsel statt. Ein erfolgreicher Widerspruch oder eine erfolgreiche Konkurrentenklage führt dazu, dass die Vollzugsbedingung nicht eintritt.

Soll dagegen bereits eine sofort vollziehbare Zulassung genügen, muss der Vertrag eine zweite Ebene enthalten. Für den Fall der späteren Aufhebung der Zulassung bedarf es dann einer auflösenden Bedingung oder eines detaillierten Rückübertragungsmechanismus. Zu regeln wären die Rückzahlung des Kaufpreises, die Rückübertragung des Gesellschaftsanteils, die Behandlung zwischenzeitlicher Gewinne und Verluste, die Haftung für eingegangene Verbindlichkeiten, die Rückführung der Kapitalkonten und nicht zuletzt die steuerlichen Folgen.

Eine solche Gestaltung ist möglich. Attraktiv ist sie nicht.

Wurde der Erwerber bereits vollständig in die Gesellschaft aufgenommen, hat er mehrere Monate an deren Entscheidungen mitgewirkt, Gewinne entnommen und möglicherweise Investitionen veranlasst, lässt sich der ursprüngliche Zustand nicht einfach durch einen Satz im Vertrag wiederherstellen. Die Rückabwicklung ähnelt dann weniger dem Zurücklegen eines Schalters als dem Versuch, Zahnpasta wieder in die Tube zu drücken.

Im Regelfall dürfte es daher sinnvoll sein, den endgültigen Gesellschafterwechsel bis zur Bestandskraft zurückzustellen und die Zwischenzeit gesondert zu regeln.

V. Der BAG-Vertrag muss denselben Vollzugstag kennen

Eine aufschiebende Bedingung im Anteilskaufvertrag hilft wenig, wenn der Gesellschaftsvertrag gleichzeitig bestimmt, dass der Erwerber bereits mit Unterzeichnung Gesellschafter wird.

Genau dies ist eine der Gefahren, wenn die Dokumente getrennt voneinander erstellt werden. Im Übernahmevertrag wird ausführlich geregelt, dass der Anteilserwerb erst nach Erteilung der Zulassung erfolgen soll. In einer daneben geschlossenen Beitrittsvereinbarung heißt es dagegen beispielsweise knapp, der neue Arzt trete „mit Wirkung zum 1. Januar“ in die Gesellschaft ein. Ergeht bis zu diesem Zeitpunkt keine Zulassungsentscheidung, laufen beide Verträge auseinander.

Der neue Arzt wäre dann zivilrechtlich möglicherweise bereits Gesellschafter, ohne vertragsärztlich tätig werden zu dürfen. Der bisherige Arzt könnte gesellschaftsrechtlich ausgeschieden sein, obwohl er weiterhin Inhaber der Zulassung ist und zur vertragsärztlichen Leistungserbringung verpflichtet bleibt. Auch die Gewinnverteilung, die Haftung und die Vertretung der Gesellschaft wären in diesem Fall kaum noch sinnvoll zuzuordnen.

Der Übernahmevertrag, die Beitrittsvereinbarung, die Änderung des Gesellschaftsvertrages und eine etwaige Interimsvereinbarung sollten deshalb als einheitliches Vertragswerk gestaltet werden. Sämtliche Dokumente müssen denselben Begriff des Vollzugsereignisses und denselben Vollzugstag verwenden.

Am sichersten ist es, die Vollzugsbedingungen nur an einer Stelle vollständig zu definieren und in den übrigen Vereinbarungen hierauf zu verweisen. Dabei sollte allerdings eindeutig festgelegt werden, welche Regelung im Falle eines Widerspruchs zwischen den Dokumenten vorgeht.

Die Änderung des Gesellschaftsvertrages kann bereits bei Abschluss des Übernahmevertrages unterzeichnet werden. Wirksam werden müssen jedoch nur diejenigen Teile sofort, die der Vorbereitung des Gesellschafterwechsels dienen. Die eigentliche Aufnahme des Erwerbers sowie das Ausscheiden des Veräußerers stehen unter denselben Bedingungen wie die Anteilsübertragung.

Der Gesellschaftsvertrag sollte deshalb klarstellen, dass der Erwerber vor dem Vollzugstag weder Stimmrechte noch Gewinnbezugsrechte oder eine Beteiligung am Gesellschaftsvermögen erhält. Ebenso sollte der Veräußerer bis zu diesem Zeitpunkt grundsätzlich Gesellschafter bleiben, soweit nicht für einzelne Bereiche eine abweichende Übergangsregelung erforderlich ist.

VI. Die Mitarbeit während der Interimszeit

In vielen Fällen möchten die Beteiligten nicht bis zur endgültigen Zulassungsentscheidung warten, bevor der neue Arzt erstmals in der Praxis erscheint. Dies ist verständlich. Der Erwerber soll die Patienten, die Abläufe und die Mitarbeiter kennenlernen. Die verbleibenden Gesellschafter möchten prüfen, ob die Zusammenarbeit auch außerhalb der Vertragsverhandlungen funktioniert. Gerade bei einer BAG ist dies keine Nebensächlichkeit. Wer täglich gemeinsam Patienten behandelt und wirtschaftliche Entscheidungen trifft, sollte sich nicht erst am Vollzugstag kennenlernen.

Unzulässig wäre es jedoch, den Erwerber bereits vor seiner Zulassung faktisch wie einen Vertragsarzt und Gesellschafter tätig werden zu lassen.

Die Interimsmitarbeit benötigt einen eigenständigen und vertragsarztrechtlich zulässigen Rechtsgrund. Denkbar ist insbesondere eine Beschäftigung als angestellter Arzt, sofern die hierfür erforderliche Anstellungsgenehmigung vorliegt und eine entsprechende bedarfsplanungsrechtliche Kapazität vorhanden ist. Anstellungsgenehmigungen werden ebenso wie Zulassungen personenbezogen erteilt. Eine bloße arbeitsvertragliche Vereinbarung genügt daher nicht (vgl. § 95 SGB V i.V.m. § 32 b II S. 1 Ärzte-ZV).

Auch die Bezeichnung als Vertreter, Assistent oder Hospitant löst das Problem nicht automatisch. Eine Vertretung oder Assistententätigkeit ist nur unter den jeweiligen Voraussetzungen der Ärzte-ZV zulässig. Eine Hospitation wiederum erlaubt keine eigenständige Behandlung und Abrechnung vertragsärztlicher Leistungen. Die Beteiligten sollten daher der Versuchung widerstehen, eine tatsächlich ausgeübte ärztliche Tätigkeit durch eine kreative Überschrift auf dem Vertragspapier passend zu machen.

Besteht eine zulässige Beschäftigungsmöglichkeit, sollte für die Interimszeit ein gesonderter Arbeitsvertrag abgeschlossen werden. Dieser muss die Vergütung, Arbeitszeit, Weisungsgebundenheit, Haftung, Berufshaftpflichtversicherung, Dokumentationspflichten, den Zugriff auf Patientendaten und die Beendigung des Arbeitsverhältnisses regeln.

Die Vergütung während der Interimszeit sollte als echtes Arbeitsentgelt ausgestaltet sein. Eine unmittelbare Beteiligung am Praxisgewinn, umfassende Geschäftsführungsbefugnisse oder ein wirtschaftliches Verlustrisiko können den Eindruck einer bereits vollzogenen Mitunternehmerstellung begründen. Das wäre nicht nur gesellschaftsrechtlich widersprüchlich, sondern kann auch steuer-, sozialversicherungs- und vertragsarztrechtliche Folgefragen auslösen.

Mit Eintritt des Vollzugstags kann das Arbeitsverhältnis automatisch enden oder im gegenseitigen Einvernehmen aufgehoben werden. Scheitert das Zulassungsverfahren endgültig, muss ebenfalls geregelt sein, ob die Anstellung fortbesteht, mit einer bestimmten Frist endet oder von einer Partei gekündigt werden kann.

VII. Was passiert mit einer bereits gezahlten Anzahlung?

In der Praxis wird häufig bereits bei Vertragsschluss eine Anzahlung auf den Kaufpreis verlangt. Der Veräußerer möchte erkennen, dass es dem Erwerber mit der Übernahme ernst ist. Der Erwerber wiederum möchte die Praxis gegen weitere Verhandlungen mit Dritten sichern.

Ohne klare Regelung ist eine solche Zahlung allerdings ein hervorragender Ausgangspunkt für späteren Streit.

Der Vertrag sollte zunächst ausdrücklich festlegen, dass es sich um eine Kaufpreisanzahlung handelt. Diese wird im Vollzugsfall auf den Kaufpreis angerechnet. Tritt die Vollzugsbedingung nicht ein, ist die Anzahlung grundsätzlich zurückzuerstatten.

Zur Absicherung kann vorgesehen werden, dass die Zahlung bis zum Vollzug auf einem Treuhandkonto verwahrt wird. Dies verhindert, dass der Erwerber nach dem Scheitern des Verfahrens einem bereits ausgegebenen Geldbetrag hinterherlaufen muss. Wird die Anzahlung unmittelbar an den Veräußerer gezahlt, sollte zumindest eine feste und kurze Rückzahlungsfrist vereinbart werden.

Weiterhin muss geregelt werden, ob der Veräußerer gegen den Rückzahlungsanspruch mit behaupteten Aufwendungs- oder Schadensersatzansprüchen aufrechnen darf. Ohne Einschränkung kann aus einer eindeutig rückzahlbaren Anzahlung schnell eine Diskussion darüber entstehen, welche Beratungs-, Personal- oder Vorbereitungskosten der Veräußerer angeblich im Vertrauen auf die Übernahme getätigt hat.

Sinnvoll ist daher eine Regelung, nach der eine Aufrechnung nur mit unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderungen zulässig ist. Daneben können konkrete Kostenpositionen vereinbart werden, die im Falle des Scheiterns ganz oder teilweise von der Anzahlung einbehalten werden dürfen. Diese sollten aber ihrer Art und Höhe nach erkennbar sein. Eine pauschale Formulierung, wonach die Anzahlung bei Nichterteilung der Zulassung „als Aufwandsentschädigung verfällt“, verlagert das gesamte öffentlich-rechtliche Risiko auf den Erwerber und dürfte in vielen Fällen weder wirtschaftlich angemessen noch verhandlungsfähig sein.

VIII. Scheitern ist nicht gleich Scheitern

Bei der Frage nach einer Break-up-Fee oder Aufwandsentschädigung muss unterschieden werden, warum das Verfahren gescheitert ist.

Wird ein anderer Bewerber ausgewählt, obwohl der vorgesehene Erwerber alle Anträge ordnungsgemäß gestellt und das Verfahren vollständig betrieben hat, hat sich ein Risiko verwirklicht, das außerhalb seines unmittelbaren Einflussbereichs liegt. Gleiches gilt grundsätzlich, wenn ein Mitbewerber erfolgreich Widerspruch einlegt oder eine Konkurrentenklage zur Aufhebung der zunächst erteilten Zulassung führt.

Für diese Fälle kann eine Verteilung der tatsächlich entstandenen Transaktionskosten vereinbart werden. Denkbar ist etwa, dass jede Partei ihre eigenen Rechts- und Steuerberatungskosten trägt, während gemeinsam veranlasste Gutachten oder Praxisbewertungen hälftig geteilt werden. Auch eine gedeckelte Aufwandsentschädigung kann sinnvoll sein, sofern deren Höhe in einem nachvollziehbaren Verhältnis zu den tatsächlich zu erwartenden Kosten steht.

Anders liegt der Fall, wenn eine Partei das Scheitern schuldhaft verursacht.

Dies betrifft beispielsweise den Erwerber, wenn er seine Bewerbung ohne vertraglich anerkannten Grund zurücknimmt, notwendige Unterlagen trotz Fristsetzung nicht vorlegt, im Verfahren falsche Angaben macht oder während der vereinbarten Exklusivitätszeit eine andere Praxis übernimmt. Auf Seiten des Veräußerers kommen insbesondere die vertragswidrige Rücknahme des Nachbesetzungsantrags, der Abschluss eines Vertrages mit einem anderen Bewerber oder die Verweigerung der Praxisübertragung trotz erfolgreicher Zulassung des vereinbarten Erwerbers in Betracht.

Gerade die Möglichkeit, dass der Abgeber den Nachbesetzungsantrag zurücknimmt und damit das Verfahren zu Fall bringt, darf nicht unterschätzt werden. Die Zulassungsgremien können diese zivilrechtliche Treuepflicht nicht ersetzen. Der Erwerber benötigt deshalb eine vertragliche Absicherung (BSG, Urteil vom 12. Februar 2020 – B 6 KA 19/18 R),

Für schuldhaft verursachte Abbruchfälle kann eine Vertragsstrafe, eine pauschalierte Aufwandsentschädigung oder eine Break-up-Fee vereinbart werden. Die Begriffe sollten dabei nicht munter durcheinandergeworfen werden. Eine Vertragsstrafe soll Druck zur Vertragstreue erzeugen und wird unabhängig vom konkreten Schadensnachweis verwirkt. Eine Schadenspauschale soll dagegen den voraussichtlich entstehenden Schaden typisieren. Eine reine Break-up-Fee kann auch als Gegenleistung für ein vertraglich eingeräumtes Lösungsrecht ausgestaltet sein.

Die rechtliche Bewertung richtet sich weniger nach der Überschrift als nach dem Inhalt der Klausel. Hat die Zahlung tatsächlich Strafcharakter, kann eine unverhältnismäßig hohe Vertragsstrafe nach § 343 BGB herabgesetzt werden. Bei vorformulierten Vertragsbedingungen kommt zusätzlich eine Inhaltskontrolle nach den §§ 305 ff. BGB in Betracht.

Praxistauglich dürfte meist eine abgestufte Regelung sein. Beim neutralen Scheitern trägt jede Partei ihre eigenen Kosten. Bei einem von einer Partei schuldhaft verursachten Scheitern ersetzt diese die konkret bezeichneten Aufwendungen der Gegenseite bis zu einem festgelegten Höchstbetrag. Bei besonders schweren Pflichtverletzungen, etwa dem grundlosen Rückzug nach positiver Auswahlentscheidung oder dem Verkauf an einen Dritten trotz Exklusivitätsvereinbarung, kann zusätzlich eine Vertragsstrafe vorgesehen werden.

IX. Rechtsbehelfe und Long-Stop-Termin

Der Vertrag muss ebenfalls beantworten, wie lange die Parteien verpflichtet sind, das Zulassungsverfahren zu betreiben.

Eine Ablehnung durch den Zulassungsausschuss darf nicht zwingend zur sofortigen Beendigung des Übernahmevertrages führen. Andernfalls könnte bereits eine rechtlich angreifbare erstinstanzliche Entscheidung das gesamte Vorhaben erledigen. Es sollte deshalb geregelt werden, ob der Erwerber zur Anrufung des Berufungsausschusses verpflichtet ist und unter welchen Voraussetzungen ein gerichtliches Verfahren geführt werden muss.

Eine unbegrenzte Verpflichtung, über mehrere Instanzen zu prozessieren, ist allerdings ebenfalls kaum sinnvoll. Die Parteien benötigen einen Zeitpunkt, ab dem sie wieder frei disponieren können. Hierfür bietet sich ein sogenannter Long-Stop-Termin an. Sind die Vollzugsbedingungen bis zu diesem Datum nicht eingetreten, kann der Vertrag automatisch enden oder einer beziehungsweise beiden Parteien ein Rücktrittsrecht gewähren.

Die Länge dieses Zeitraums hängt vom Einzelfall ab. Besteht ein ernsthaftes Risiko einer Drittanfechtung, wird ein Zeitraum von wenigen Monaten regelmäßig zu knapp bemessen sein. Gleichzeitig darf der Veräußerer nicht auf unbestimmte Zeit an einen Erwerber gebunden werden, dessen Zulassung möglicherweise niemals bestandskräftig wird.

Der Vertrag sollte außerdem regeln, ob der Long-Stop-Termin verlängert wird, wenn zu diesem Zeitpunkt lediglich ein aussichtsreiches Rechtsbehelfsverfahren anhängig ist. Auch hier ist eine starre Regelung nicht immer die beste Lösung. Denkbar ist beispielsweise, dass eine Verlängerung nur verlangt werden kann, wenn ein gemeinsam ausgewählter Fachanwalt die weitere Rechtsverfolgung nicht als offensichtlich aussichtslos bewertet. So lässt sich verhindern, dass eine Partei das Verfahren allein zur Aufrechterhaltung der vertraglichen Bindung künstlich verlängert.

X. Die Mitwirkungspflichten bilden das Rückgrat des Vertrages

Der Vertrag sollte nicht nur das gewünschte Endergebnis beschreiben, sondern auch den Weg dorthin.

Der Erwerber muss verpflichtet sein, seine Bewerbung vollständig und fristgerecht einzureichen, Nachforderungen der Zulassungsgremien unverzüglich zu beantworten und sämtliche persönlichen Voraussetzungen für die Zulassung aufrechtzuerhalten. Änderungen, die das Verfahren gefährden können, sind den übrigen Beteiligten unverzüglich mitzuteilen.

Der Veräußerer muss seinerseits verpflichtet werden, den Nachbesetzungsantrag aufrechtzuerhalten, die Ausschreibung zu fördern und die für das Verfahren erforderlichen Angaben zur Praxis bereitzustellen. Eine Rücknahme des Antrags darf nur aus ausdrücklich geregelten Gründen zulässig sein.

Die verbleibenden BAG-Gesellschafter müssen an der Genehmigung der neuen Zusammensetzung mitwirken und dürfen ihre Zustimmung nicht nachträglich aus Gründen verweigern, die bereits bei Vertragsschluss bekannt waren. Gleichzeitig benötigen auch sie ein Lösungsrecht für den Fall, dass sich im Zulassungsverfahren oder während der Interimszeit erhebliche und zuvor unbekannte Umstände zeigen, die eine Zusammenarbeit unzumutbar machen.

Schließlich sollte geregelt werden, wer die Rechtsbehelfsverfahren führt, wer den Prozessbevollmächtigten auswählt und wer die Kosten trägt. Unklare Zuständigkeiten führen gerade unter Zeitdruck dazu, dass Fristen versäumt oder widersprüchliche Erklärungen abgegeben werden.

XI. Fazit

Der Wechsel eines Gesellschafters innerhalb einer ärztlichen Berufsausübungsgemeinschaft ist kein gewöhnlicher Anteilskauf. Die Besonderheit liegt darin, dass der wirtschaftlich entscheidende Teil des Geschäfts von einer öffentlich-rechtlichen Auswahlentscheidung abhängt, die von den Vertragsparteien nicht beherrscht werden kann.

Die persönliche Zulassung des ausscheidenden Arztes kann nicht auf die BAG übertragen und dort für den Nachfolger verwahrt werden. Der gewünschte Erwerber muss sich vielmehr im Nachbesetzungsverfahren durchsetzen. Die Interessen der verbleibenden Gesellschafter werden berücksichtigt, garantieren aber nicht die Auswahl des Wunschkandidaten.

Der Übernahmevertrag sollte deshalb bereits verbindlich geschlossen, der eigentliche Gesellschafterwechsel aber unter präzise definierte Vollzugsbedingungen gestellt werden. Kaufvertrag, Beitrittsvereinbarung und BAG-Gesellschaftsvertrag müssen denselben Vollzugstag und dieselben Voraussetzungen kennen. Eine Mitarbeit des Erwerbers vor Abschluss des Verfahrens benötigt eine gesonderte und zulassungsrechtlich tragfähige Grundlage.

Ebenso wichtig sind die Regelungen für den Fall, dass die Zulassung nicht erteilt oder später erfolgreich angefochten wird. Anzahlungen, Verfahrenskosten, Rückzahlungsansprüche und mögliche Aufwandsentschädigungen dürfen nicht erst diskutiert werden, wenn das Verfahren bereits gescheitert ist. Eine Break-up-Fee kann sinnvoll sein, sollte aber zwischen neutralem Verfahrensrisiko und schuldhaftem Abbruch unterscheiden.