Aufklärung als Vergütungsvoraussetzung bei hohem Mortalitätsrisiko: BSG, Urteil vom 19.03.2020, B 1 KR 20/19 R
Amtliche Leitsätze:
- Das Wirtschaftlichkeitsgebot in der gesetzlichen Krankenversicherung und damit der Anspruch auf Vergütung ärztlicher Leistungen erfordern, dass der Versicherte die Entscheidung für die Inanspruchnahme der Leistung selbstbestimmt unter Abwägung von Chancen und Risiken der Behandlung und der Spanne denkbarer Entscheidungen auf der Grundlage von ausreichenden Informationen trifft, die ihm eine ordnungsgemäße Aufklärung vermittelt hat.
- Von einer ordnungsgemäßen Aufklärung kann bei objektiv medizinisch erforderlichen Behandlungen im Sinn einer widerlegbaren Vermutung regelmäßig ausgegangen werden, es sei denn, dass mit einer solchen Behandlung ein hohes Risiko schwerwiegender Schäden, insbesondere ein hohes Mortalitätsrisiko, verbunden ist.
Sachverhalt
Ein 1950 geborener Versicherter litt an einem Mantelzelllymphom im Stadium IV. Nach erfolgter Chemotherapie und autologer Stammzelltransplantation kam es zunächst zur Remission und später zu einem Rezidiv und nach Strahlentherapie erneut zur vollständigen Remission. Im Frühjahr 2010 führte das klagende Krankenhaus eine allogene Stammzelltransplantation stationär durch. Der Versicherte wurde später notfallmäßig wieder aufgenommen und verstarb im Juni 2010 an Sepsis und Multiorganversagen. Abgerechnet wurde eine DRG für allogene Transplantation über rund 89.000 Euro. Die Krankenkasse zahlte zunächst, verrechnete dann aber einen Teilbetrag von 45.351,04 Euro unter Berufung auf eine MD Stellungnahme, wonach die Transplantation medizinisch nicht notwendig gewesen sei. Sozialgericht und Landessozialgericht gaben dem Krankenhaus recht.
Rechtliche Würdigung und Leitlinien
Der Vergütungsanspruch setze eine erforderliche und wirtschaftliche Krankenhausbehandlung nach § 39 SGB V voraus. Erforderlichkeit bedeutet grundsätzlich Behandlung nach allgemein anerkanntem Stand der medizinischen Erkenntnisse und unter Beachtung des Qualitätsgebots. Das LSG hatte offengelassen, ob die allogene Transplantation im damaligen Zeitraum Standard war. Genau dies dürfe jedoch nicht offenbleiben, da eine grundrechtsorientierte Auslegung des Leistungsrechts nur dann überhaupt als Auffangpfad in Betracht kommt, wenn keine allgemein anerkannte Standardtherapie zur Verfügung steht.
Für die grundrechtsorientierte Auslegung bestätigt das BSG die bekannte Struktur. Es braucht eine lebensbedrohliche oder regelmäßig tödliche Erkrankung, fehlende Standardbehandlung und eine nicht ganz fernliegende Aussicht auf Heilung oder spürbare positive Einwirkung, zudem eine objektive Erfolgswahrscheinlichkeit und eine abstrakte sowie konkret individuelle Chancen Risiko Abwägung. Zusätzlich betont der Senat, dass bei vergleichbaren Optionen auch Wirtschaftlichkeit und gegebenenfalls die Behandlung in einer kontrollierten Studie zu prüfen sind.
Der entscheidende Drehpunkt des Urteils liegt aber in der Notwendigkeit der Aufklärung und zwar konkret in der Notwendigkeit der Aufklärung darüber, dass es sich bei der geplanten Maßnahme um eine neue Untersuchungs- und Behandlungsmethode handele. Das BSG führt insoweit wörtlich aus:
[…] Die ordnungsgemäße Aufklärung über Chancen und Risiken hat in erster Linie Bedeutung im zivilrechtlichen Haftungsrecht (vgl jetzt § 630c Abs 2 Satz 1, § 630d und § 630e BGB, jeweils in der seit 26.2.2013 geltenden Fassung durch Art 1 Gesetz zur Verbesserung der Rechte von Patientinnen und Patienten vom 20.2.2013, BGBl I 277). Im Recht der GKV dient sie aber auch der Wahrung des Wirtschaftlichkeitsgebots (§ 12 Abs 1 SGB V) und hat insofern Auswirkungen auf den Vergütungsanspruch des Krankenhauses. Das Wirtschaftlichkeitsgebot erfordert, dass der Versicherte die Entscheidung für die Inanspruchnahme der Leistung auf der Grundlage von ausreichenden Informationen trifft. Die Aufklärung muss dem Versicherten die Spanne denkbarer Entscheidungen aufzeigen, sodass ihm Für und Wider der Behandlung bewusst sind und er Chancen und Risiken der jeweiligen Behandlung selbstbestimmt abwägen kann. Denn im Sachleistungssystem entscheidet letztlich der Versicherte, ob er die ihm ärztlich angebotene, medizinisch notwendige Leistung abruft. […]
[…]Erst recht ist dies erforderlich, wenn es sich dabei um einen (noch) nicht dem allgemein anerkannten medizinischen Standard entsprechenden Therapieansatz handelt, der noch mit deutlichen Erkenntnisdefiziten behaftet ist. Der Patient muss wissen, auf was er sich einlässt, um abwägen zu können, ob er die Risiken einer solchen Behandlung um deren Erfolgsaussichten willen eingehen will[…]
Im GKV Recht wirke die Aufklärung über das Wirtschaftlichkeitsgebot auf den Vergütungsanspruch zurück, weil die Inanspruchnahme der Leistung eine selbstbestimmte Entscheidung des Versicherten voraussetzt. Bei hohem Mortalitätsrisiko verlangt der Senat konkrete Feststellungen dazu, wer wann wie und mit welchem Inhalt aufgeklärt hat, einschließlich der Darstellung realistischer Behandlungsalternativen bis hin zur Option des Abwartens oder Nichtbehandelns. Standardisierte Einverständniserklärungen seien in dieser Konstellation allenfalls ein Indiz und häufig zu dünn. Für das wiedereröffnete Verfahren weist das BSG ausdrücklich auf mögliche weitere Dokumentationen und notfalls die zeugenschaftliche Befragung der behandelnden Ärzte hin.
Rechtliche Einordnung:
Die Argumentation des 1. Senats, die Aufklärung im Sachleistungssystem diene „auch“ der Wahrung des Wirtschaftlichkeitsgebots und wirke deshalb auf den Vergütungsanspruch des Krankenhauses zurück, überzeugt in ihrer Konsequenz nicht. Sie verschiebt die Prüfungsebene vom objektiven Leistungsrecht in eine nachträgliche, subjektivierte Rekonstruktion der Willensbildung des Versicherten. Der Senat verbindet das Wirtschaftlichkeitsgebot (§ 12 Abs. 1 SGB V) mit dem Gedanken, der Versicherte entscheide im Sachleistungssystem „letztlich“ selbst, ob er die ärztlich angebotene Leistung „abrufe“. Daraus wird eine vergütungsrechtliche Relevanz der Aufklärung abgeleitet. Normativ ist dies jedoch kein Tatbestandsmerkmal der Leistungsöffnung, sondern eine zusätzliche, im Gesetz nicht angelegte Vergütungshürde.
Weder § 2 Abs. 1a SGB V noch § 137c SGB V knüpfen die Zulässigkeit der Leistungserbringung und damit die Reichweite des Sachleistungsanspruchs ausdrücklich an eine sozialrechtliche Aufklärungsvoraussetzung. Beide Normkomplexe beschreiben – jeweils in ihrem Regelungszusammenhang – materiell-rechtliche Kriterien für die Inanspruchnahme nicht dem allgemein anerkannten Standard entsprechender Behandlung über die Voraussetzung der lebensbedrohlichen Erkrankung, dem Fehlen einer Standardalternative und dem Potential bzw. dem Nutzen-Risiko-Verhältnis. Diese Kriterien enthalten bereits die für das Leistungsrecht zentrale Wirtschaftlichkeitskomponente, nämlich die Frage, ob die Leistung im konkreten Fall geeignet ist, einen Nutzen zu stiften, der ihre Risiken rechtfertigt. Liegen diese Voraussetzungen vor, ist die Leistung leistungsrechtlich eröffnet; im zugelassenen Krankenhaus folgt der Vergütungsanspruch grundsätzlich dem System der Abrechnungsvorschriften. Eine „Aufklärung“ wird dabei nicht als eigenständige Anspruchsvoraussetzung genannt.
Die vom Senat hergestellte Rückwirkung der Aufklärung auf die Vergütung läuft deshalb auf einen hypothetischen Kausalverlauf hinaus, auch wenn sie begrifflich als „Selbstbestimmung“ und „Wirtschaftlichkeit“ gerahmt wird. Denn praktisch wird die Abrechenbarkeit davon abhängig gemacht, ob nachträglich festgestellt werden kann, dass der Versicherte – hinreichend informiert über Chancen, Risiken und Alternativen – die Leistung in dieser konkreten Situation tatsächlich in Anspruch genommen hätte. Gerade in Konstellationen schwerster, regelmäßig tödlicher Erkrankungen ist diese Konstruktion lebensfremd und beweisrechtlich problematisch. Sie verlangt die Rekonstruktion einer existenziellen Entscheidungslage unter extremen Belastungen, häufig ohne belastbare zeitnahe Dokumentation, und eröffnet dem Kostenträger die Möglichkeit, Vergütung über eine nachträgliche Willenshypothese zu bestreiten, obwohl die Leistung materiell-leistungsrechtlich eröffnet war.
Besonders deutlich treten die Spannungen dort hervor, wo das Gericht in der Abwägung von kurativem und palliativem Vorgehen eine Art „wirtschaftlichkeitsrechtliche“ Präferenz für einen vorläufig palliativen Ansatz entwickelt, obwohl der kurative Ansatz im Ausgangspunkt die einzige realistische Chance auf Heilung oder relevante Lebensverlängerung eröffnet. Die normative Pointe der Argumentation besteht dann nicht mehr im Schutz autonomer Entscheidung, sondern in der Verschiebung der Entscheidungsmacht. Aus der materiell-rechtlichen Öffnung einer Hochrisiko-Behandlung wird ein vergütungsrechtliches Risiko des Leistungserbringers, das sich im Nachhinein über Aufklärungs- und Dokumentationsdefizite realisieren lässt. Damit wird die objektive Systementscheidung des Leistungsrechts (Potential/Nutzen-Risiko) durch ein subjektives Nachweiskriterium überlagert, dessen Erfüllbarkeit in der klinischen Realität – gerade in therapeutischen Zeitfenstern – keineswegs selbstverständlich ist. Das Ergebnis ist eine dogmatisch schwer zu begründende Vermengung von haftungsrechtlichen Aufklärungspflichten und sozialrechtlichem Vergütungsregime, die den Charakter des Sachleistungsprinzips als objektive Leistungszusage unterläuft.
Praktische Konsequenz:
Es verbleibt nach der Entscheidung dennoch dabei, dass das Wirtschaftlichkeitsgebot im Sachleistungssystem nun auch die selbstbestimmte Therapieentscheidung des Versicherten bestimmt. Diese setzt nach der Auffassung des BSG eine ordnungsgemäße Aufklärung voraus. Bei objektiv medizinisch erforderlichen Behandlungen kann eine ordnungsgemäße Aufklärung regelmäßig vermutet werden, allerdings nur als widerlegbare Vermutung. Sobald die Behandlung ein hohes Risiko schwerwiegender Schäden aufweist, insbesondere ein hohes Mortalitätsrisiko, trägt das Krankenhaus gesteigerte Anforderungen an den Nachweis der Aufklärung. Ein bloßes Formular genügt dann typischerweise nicht.
